В практиката по Закона за обществените поръчки (ЗОП) се утвърди разбирането, че класираният на първо място участник може да откаже да сключи договор без имуществена отговорност, тъй като законът не предвижда изрична санкция. Настоящото изследване анализира този въпрос през призмата на системното приложение на ЗОП, Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ). Чрез конкретен съдебен казус се разглежда възможността за въвеждане на компенсаторен механизъм при недобросъвестен отказ и се аргументира, че познаването и прилагането на правото в неговата цялост трансформира нормативната рамка от формална преграда в инструмент за защита на публичния интерес.

ВЪВЕДЕНИЕ В ТЕМАТА

В сферата на обществените поръчки се наблюдава практика, която рядко се обсъжда и остава в страни от професионалните дискусии, поради приемането й за нормална. Но често се преживява от възложителите и не рядко със значителни последици – политически, икономически и административни. Това е  приетото за нормално класирания на първо място участник да откаже да сключи договор, без това да води до каквито и да е последици за отказалия се участник. Законът допуска този отказ и това е право на всеки, но в ЗОП не са предвидени неблагоприятни последици за това, често недобросъвестно поведение. И оттам започва един процес, който с времето се превърна в практика и възможност за злоупотреби и нерегламентирани практики.

Причините за подобни откази могат да бъдат от различно естество от надценени възможности и неочаквано „спечелване“ на договори или липса на реална самооценка на възможностите и готовността за изпълнение, до отказ в „полза“ на друг, приближен оферент или опити за натиск върху други участник или за извличане на икономическа изгода чрез самото участие, а не в резултат на неговото изпълнение. А понякога – просто липса на ангажимент или „да пробваме пък после ще го мислим“, защото системата позволява това.

Дори в случаи на очевидни връзки между участниците, последиците обикновено се свеждат до уведомяване на Комисията за защита на конкуренцията при възникнали основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участници по смисъла на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията от ЗОП (чл. 106, ал.7). Производството пред КЗК може да установи свързаност или нарушение, но решението идва много след сключването на договора и неговото изпълнение (тъй като процедурата по ЗОП не се спира) и облагата от недобросъвестното поведение е придобита. Размерът на санкцията от друга страна – голям или малък – не компенсира възложителя, нито поправя икономическия резултат и едва ли служи като възпираща подобно последващо поведение.

Възложителите често са поставени в ситуация на натиск – липса на време, невъзможност за провеждане на нова процедура, необходимост от непрекъсваемост на услугата или необходимост от придобиване на стоката в определен срок. Така те сключват договори, които са по-неизгодни от предложението на класирания на първо място, тъй като оферта  на следващия участник в класирането по дефиниция е по-неизгодна – не винаги само финансово, но като съотношение между качество и цена. Разликата понякога е съществена. Понякога е огромна. Тя се измерва не само в икономически план, но и в социален, екологичен, политически и административен план.

Особено тревожно е, че тези откази често са напълно немотивирани и необосновани. Не се сочат обективни причини, не се представят доказателства за невъзможност за изпълнение. Просто се упражнява едно право – защото законът позволява.

Така липсата на изрична санкция се превръща в липса на риск. А когато няма риск, както добросъвестните, така и недобросъвестните икономически субекти са склонни да се „пробват“ – с различни мотиви, с различни подбуди, но със сигурността, че последици почти няма.

Именно тук възниква въпросът, който настоящото изследване поставя:
действително ли законът допуска отказ от сключване на договор след проведена обществена поръчка, каква тогава е ролята на обвързващия ефект на подадената оферта в срока на нейното действие. Проблематиката съществува поради високата профилираното на експертите по ЗОП, породен от това , че ЗОП се тълкува изолирано от общата система на частното право?

Какво всъщност ни казва законът – и откъде идва усещането за безотговорност?

След като видяхме как работи практиката, естествено е да си зададем въпроса: това ли е предвидено в закона, или това е резултат от начина, по който го четем и прилагаме?

На пръв поглед отговорът изглежда прост. Чл. 110, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки предвижда възможност процедурата да бъде прекратена, когато определеният изпълнител откаже да сключи договор. Разпоредбата не съдържа текст за имуществена отговорност, неустойка или каквато и да е санкция. Лесно е да се направи извода, че отказа от сключване на договор от страна на избрания изпълнител е негово право. Защо обаче няма такова право и в полза на Възложителите, те са ограничени от закона, кога могат да прекратят процедурата, която се явява публична покана за сключване на договор, ограничени са и как следва да сторят това, за което има и институционален и съдебен контрол – същото се отнася и за сключените договори, а в чл. 118 ал. 2, ЗОП е предвидено, кога Възложителят не дължи обезщетение за вредите. Значи ли това, че закона третира двете страни по-различен начин и дава пълна свобода на частните субекти срещи ограничените такива. Отговорът е не – просто Възложителите са тези, който отправят поканата и те определят условията – насрещната страна може да се съгласи и да ги приеме, но трудно да въздейства върху тях. За това и Законодателят е дал по-стриктна регламентация по отношение на задълженията на Възложителите и рамка, в която следва да се ограничат при поставянето от тях на изисквания и задължения към потенциалните контрагенти, както и към самите процедури при техния избор.

Оттук постепенно се формира едно практическо разбиране в рамките на ЗОП: щом няма изрична санкция, значи няма последици, ако законът допуска отказ и няма предвидена санкция – значи няма, защото ЗОП е специален. Това разбиране изглежда логично, но само ако приемем, че ЗОП е самостоятелна правна система, самодостатъчна и затворена в себе си – което не е вярно.

Самият закон в чл. 120 изрично предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Закона за задълженията и договорите и Търговския закон. Това препращане не е формалност. То е законодателното изрично признаване на факта, че ЗОП урежда специфични обществени отношения, но само в ограничен обхват тъй като правната ни система е единна и уредени веднъж отношения не се уреждат повторно а се прилагат, че обществената поръчка не е изолирана административна конструкция, а завършва с гражданскоправен или търговско правен договор.

Първият от двата въпроса, който са тясно свързани и хронологично последователни, чието превратно тълкуване и прилагане е довело до описаната проблематика е:

Каква е ролята и естеството на офертата в процедурата по възлагане на обществена поръчка?

Офертата не е просто „заявление за участие“. Тя съдържа конкретно предложение, конкретна цена, конкретни срокове, конкретни ангажименти. Тя има срок на валидност и той не е една самоцел или цифра. Той е периодът, през който участникът е обвързан с предложението си.

В общото право това е ясно уредено. Чл. 13 от Закона за задълженията и договорите предвижда, че предложението обвързва предложителя, докато трае срокът за приемането му. Чл. 12 от същия закон изисква страните да действат добросъвестно при водене на преговори и сключване на договори, като при нарушаване на това задължение се дължи обезщетение. Търговският закон в чл. 290 и 291 също разглежда публичната покана и предложението като правно значими действия, които създават обвързаност. Публичната покана до неопределен кръг лица, каквато по същество е и обявлението за обществена поръчка, не е празен жест. Тя поставя началото на правен процес.

Когато участникът подаде оферта, той не просто заявява интерес. Той приема условията на възложителя. Той заявява готовност да сключи договор при определени параметри. Той се обвързва за определен срок. Тогава възниква логичният въпрос: ако след изтичане на срока по чл. 101, ал. 7 ЗОП участникът оттегли офертата си или откаже да подпише договор, това поведение напълно свободно ли е, или трябва да бъде преценено през призмата на добросъвестността и обвързаността? Отговорът на този върпос идва от Върховния касационен съд при разглеждането на дело с формулиран съществен проблем: свободни ли са страните да определят обезщетение за недобросъвестно водене на преговори по чл. 12 и 13 ЗЗД и съответните разпоредби на Търговския закон, или липсата на изрична санкция в ЗОП прави такава отговорност недопустима.

Самото поставяне на този въпрос показва, че проблемът не е толкова в буквата на ЗОП, колкото в начина, по който го четем. Ако го четем изолирано, ще стигнем до извода, че отказът е без последици. Ако го четем системно – в контекста на общото частно право – ще видим, че правната рамка не е толкова празна, колкото изглежда.

Разбирането за „право без последици“ всъщност произтича не от липсата на норма, а от липсата на системно тълкуване. И когато липсва системен прочит, се създава усещане за правен вакуум. В този вакуум икономическите субекти започват да възприемат участието в обществена поръчка като безконтролно право.

Тук започва следващият етап на разглеждане на поставената проблематика – възможно ли е и как да се противодейства ефективно и ефикасно на такова поведение от страна на участниците. Как да се облече правото на отказ в юридически насрещни права и задължения. Не като наказание, административна тежест или прекомерна отговорност, а като последица насрещна реакция на едно недобросъвестно поведение.

Трудността да се реализира отговорност ако не сме предварително подготвени – и защо принципите сами по себе си не са достатъчни!

Дотук установихме нещо ключово важно – рамката на добросъвестността и обвързващата сила на офертата безспорно се прилага в обществените поръчки по силата на чл. 120 ЗОП. Законът за задълженията и договорите и Търговският закон не са „външни“ спрямо процедурата, а я предхождат, съпътстват и продължават. Никой не поставя под съмнение че ЗЗД и ТЗ се прилгата в хода на изпълнение на договора и неговото приключване, но често се изпуска фазата на сключвнето, именно защото тя е най-добре уредена в ЗОП, а почти се забравя, че за да се стигне до сключван на говор се минава през преговори – формални, неформални, под формата на административен процес. Публикуването на обявление за обществена поръчка има ролята на отправяне на предложение за сключване на договор с достатъчно конкретно и пълно описание на условията за неговото изпълнение. Офертата има приемане на предложението, при съответните условности – ако моята оферта е най-изгодната, ако отговарям на условията, и една условност валидна за двата субекта по договора – ако договорът се сключи в определен срок – срокът на валидност на офертата.  Срокът на валидност на офертите е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти, включително с постигнатите договорености в процедури, които съдържат етап на преговори. – чл. 35а ППЗОП.

Каква е тази обвързаност ако няма последици от нейното оттегляне, ако подателят може свободно да се откаже от сключване на договор без да има последици – нима твърдим че законодателя е изменил ППЗОП въвеждйки чл. 35а, въвеждайки едно пожелание към участниците.

И тук обаче се появява един съвсем практичен въпрос, който често остава извън теоретичния анализ: как всъщност се реализира тази отговорност?

Преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД е концептуално ясна, но доказването ѝ е изключително сложно. За да бъде уважена съдебна претенция, трябва да се установи вреда – реална, конкретна, измерима. А вредата при отказ от сключване на договор в обществена поръчка рядко е еднопластова.

На пръв поглед изглежда лесно – възложителят сключва договор със следващия участник и ако цената е по-висока, разликата е вредата. Но действителността не винаги е толкова проста. Възможно е вторият участник да е с по-нисък финансов параметър, но с по-неблагоприятни технически показатели. Възможно е загубата да не е в цената, а в качеството. Възможно е вследствие на забавянето да бъде пропуснато финансиране, да се наруши график по проект, да се стигне до санкции по договор за безвъзмездна помощ. Възможно е вредата да е политическа, социална, репутационна.

Тази вреда съществува. Но нейното материализиране в съдебна претенция е изключително трудно. Тя не винаги е чисто икономическа. А когато е икономическа, често е смесена с оценъчни елементи, които трудно издържат на доказване по реда на гражданския процес.

Именно тук принципните постулати на добросъвестността се оказват недостатъчни сами по себе си. Те създават рамка, но не дават устойчив инструмент за защита. В резултат на това възложителят остава в парадоксална ситуация: правото признава, че недобросъвестното поведение поражда отговорност, но на практика реализирането на тази отговорност е почти невъзможно.

Тогава възниква същинският въпрос: Как при липса на изрична санкция в ЗОП и при практически трудна за доказване вреда може да се реагира на тази порочна практика?

Отговорът не е в създаване на нова санкция или административна тежест, още по-малко в ограничаване на достъпа до участие в процедурата чрез неправомерни действия от страна на Възложителя.

Отговорът е в предварително структуриране на правната последица.

Именно в този контекст се решението е при самото обявяване на обществената поръчка да се заложи условие – при отказ за сключване на договор класираният участник дължи обезщетение в определен размер, например 1% от прогнозната стойност на поръчката – все пак трябва да е разумна и реалистична. Като например „при несключване на договор на основание чл. 112, ал. 2 от ЗОП с класиран на първо или на второ място участник, участникът дължи обезщетение за недобросъвестно водене на преговори и сключване на договор съгласно чл. 12 във вр. с чл. 13 от ЗЗД, в размер на 1 % от прогнозната стойност на поръчката без ДДС Отговорността по предходното изречение не лишава Възложителя от възможността да търси отговорност за реално претърпени вреди от отказа за сключване на договор.“

Това решение не е произволно и не противоречи на ЗОП или друг/и нормативни актове, тъй като не въвежда административна бариера или допълнителни ограничителни условия пред участниците. Не изисква депозиране на средства, не „затваря“ капитал и не възпрепятства участието в процедурата. За разлика от предишната уредба, при която съществуваха гаранции за участие, които действително се явяват тежест и ограничение.

Задължението възниква само при недобросъвестно поведение – при отказ от сключване на договор след като участникът доброволно е поел ангажимент. Ако договорът бъде сключен и изпълнен, не възниква никаква тежест. В този смисъл това не е бариера за достъп, а последица от неизпълнен ангажимент, защото участието в обществена поръчка не е експеримент. То е правно значимо поведение, което поражда правни очаквания и последици. И възложителят, и участникът влизат в процеса с очакването, че при спазване на условията ще се стигне до договор. В този контекст приемането на предварително определено обезщетение не е санкция, а конкретизация на принципа на добросъвестността. То придава измеримост на една иначе трудно доказуема вреда. То създава предвидимост. И най-важното – създава риск за онзи, който би искал да действа недобросъвестно.

Така правото на участниците да се откажат от сключване на договор не се отнема, а се обвързва с правна последица и се придава смисъл на чл. 35а от ППЗОП, като се дава защита при неспазване на заложената норма.

Най-критичното в настоящото изложение е дали цялата тази ситуация би издържала съдебен контрол и дали подобна конструкция е допустима в светлината на съдебната практика и дали тя противоречи на логиката на ЗОП. Отговорът на този въпрос вече е даден от Върховния касационен съд, който разгледа търговско дело № 20248002902157 по описа за 2024 година, в което се постави именно този въпрос Законно ли е такова изискване от страна на възложителите и участникът отказал да сключи договор е ОСЪДЕН „да заплати на Община Габрово сумата 46000 лв.- обезщетение за недобросъвестно водене на преговори за сключване на договор с предмет: „Предоставяне на услуга по „Предварително третиране/сепариране на битови отпадъци, генерирани на територията на Регион Габрово“ и съставляващи 1% от прогнозната стойност, съгласно Раздел ІV от Указанията, решение за публикуване по чл. 22, ал. 1 от Закон за обществени поръчки /ЗОП/ и Раздел ІІ.1.5 от Обявлението за поръчка, в съответствие със заложения в Предложението ред за определяне на стойността, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба – 18.07.2023 г. до окончателното изплащане“

Какво по същество казва решението на Върховния касационен съд?

Съдът приема, че подобна клауза, заложена предварително в документацията по обществената поръчка, не противоречи на Закона за обществените поръчки, нито на общите принципи на гражданското право. Напротив – тя представлява конкретизация на приложимите разпоредби на чл. 12 и чл. 13 ЗЗД, във връзка с чл. 120 ЗОП.

По същество решението прави няколко ключови извода.

На първо място, ЗОП не изключва приложението на общото частно право при липса на изрична уредба. Липсата на специална санкция в закона не означава липса на отговорност, когато поведението нарушава принципа на добросъвестност и обвързаност.

На второ място, съдът приема, че офертата, подадена в процедура по обществена поръчка, има обвързващ характер в рамките на срока на нейната валидност. Оттеглянето ѝ след изтичането на срока по чл. 101, ал. 7 ЗОП или отказът за сключване на договор след класиране не могат да бъдат разглеждани като напълно право, срещу което няма задължение, ако са в противоречие с поетия ангажимент.

На трето място, предварително определеното обезщетение не се възприема като административна санкция или недопустима тежест, а като допустима уговорка между страните, която конкретизира последиците от недобросъвестно поведение. Съдът отчита, че подобна клауза не представлява административна тежест пред участниците, не ограничава достъпа до процедурата и не противоречи на принципите на равнопоставеност и прозрачност.

Съдът по същество приема, че предварително структурираният размер на обезщетението е допустим инструмент за преодоляване на доказателствените трудности, свързани с многопластовия характер на вредата. Така се създава предвидимост и правна сигурност – както за възложителя, така и за участниците.

Решението потвърждава, че ЗОП не е изолирана правна система и че системното тълкуване, което включва ЗЗД и ТЗ, не само е допустимо, но и необходимо. В този смисъл съдът възстановява баланса между формалната уредба и материалната справедливост.

Извод и заключения

Настоящият анализ показа, че проблемът с отказите от сключване на договор след класиране е разрешим ине произтича от липса на правни принципи, а от липса на работещ механизъм за тяхното прилагане, в резултат ограничено тълкуване на специалния закон. ЗОП допуска отказ, но не урежда изрично последиците от него, а общото право – макар приложимо по силата на чл. 120 ЗОП – изисква доказване на вреда, която в контекста на обществените поръчки често е многопластова, трудно измерима и практически неустойчива като предмет на съдебна претенция. Така се стига и до разглежданата проблематиката – правото разпознава недобросъвестното поведение, но не предлага лесно приложим инструмент за защита на възложителя.

Предварително структурираното обезщетение при отказ от сключване на договор преодолява именно този дефицит. То не отменя правото на отказ и не въвежда административна бариера, а придава правна тежест на поетия ангажимент, създава предвидимост и балансира риска между страните. Съдебната практика, достигната по този казус, потвърждава, че подобна конструкция е съвместима със ЗОП и с общите принципи на частното право, тъй като представлява допустима конкретизация на добросъвестността и обвързващата сила на офертата, а не „санкция извън закона“.

Най-същественото следствие е концептуално: когато правото се прилага комплексно и междусекторно – като единна система, а не като изолирани нормативни полета – законодателните „празноти“ престават да бъдат оправдание за безконтролни практики. Те се превръщат в поле за правно решение, което е едновременно прагматично, предвидимо и съобразено с принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Именно този подход – идентифициране на проблема, проучване на нормативната система, анализ на приложимите принципи и структуриране на работещ механизъм – е пътят, по който една практика на „отказ без последици“ може да бъде превърната в рамка на отговорност без прекомерност.

 

АВТОР:

Тодор Н. Попов